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            新規發布,監管部門對虛擬貨幣治理進一步收緊

            2021-9-26 16:04

            來源:


            文丨天元律師事務所 王偉 朱宣燁


            2021年9月24日下午5點在央行官網上發布了《中國人民銀行 中央網信辦 最高人民法院 最高人民檢察院 工業和信息化部 公安部 市場監管總局 銀保監會 證監會 外匯局 關于進一步防范和處置虛擬貨幣交易炒作風險的通知(銀發〔2021〕237號)》(下稱“237號文”),幾乎在同一時間,國家發改委官網上也公布了《國家發展改革委等部門關于整治虛擬貨幣“挖礦”活動的通知 發改運行〔2021〕1283號》(下稱“1283號文”)。相較于此前在虛擬貨幣領域最重要的法規九四公告 ,237號文和1283號文的公布[1],意味著中國政府對于虛擬貨幣的監管進入了新的階段。


            1. 237號文與九四公告的對比


            仔細研讀237號文與九四公告,我們理解,相較九四公告,237號文在如下幾點凸顯了監管部門對虛擬貨幣監管趨嚴的趨勢:


            1.1. 發文機關


            九四公告的發文機關是中國人民銀行、中央網信辦、工業和信息化部、工商總局 、銀監會、證監會以及保監會。


            而237號文的發文機關是中國人民銀行、中央網信辦、最高人民法院、最高人民檢察院、工業和信息化部、公安部、市場監管總局、銀保監會、證監會以及外匯局等十個部委。


            Comments:

            兩者最大的區別是237號文的發文機關增加了最高人民法院、最高人民檢察院、公安部以及外匯局,這意味著對于虛擬貨幣相關的外匯違規違法風險以及虛擬貨幣相關的刑事風險將大大增加。


            1.2. 行文邏輯


            九四公告正如其名稱《中國人民銀行 中央網信辦 工業和信息化部 工商總局 銀監會 證監會 保監會關于防范代幣發行融資風險的公告》,其行文邏輯為各部委對于代幣發行融資監管機構的態度。


            237號文則是十部委與各省、自治區、直轄市人民政府以及新疆生產建設兵團就防范和處置虛擬貨幣交易炒作風險的工作溝通,體現了監管層對于防范和處置虛擬貨幣交易炒作風險的整體性安排。


            Comments:

            237號文相較九四公告,更為體系和更有可執行性。從另外一個角度而言,這體現了監管層對于違法違規行為嚴格監管的態度。


            1.3. 法律依據


            根據九四公告,其制定的法律依據為“《中華人民共和國人民銀行法》《中華人民共和國商業銀行法》《中華人民共和國證券法》《中華人民共和國網絡安全法》《中華人民共和國電信條例》《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》”。


            根據237號文,其制定的法律依據為“《中華人民共和國中國人民銀行法》《中華人民共和國商業銀行法》《中華人民共和國證券法》《中華人民共和國網絡安全法》《中華人民共和國電信條例》《防范和處置非法集資條例》《期貨交易管理條例》《國務院關于清理整頓各類地方交易場所切實防范金融風險的決定》《國務院辦公廳關于清理整頓各類交易場所的實施意見》”,其中《防范和處置非法集資條例》《期貨交易管理條例》《國務院關于清理整頓各類地方交易場所切實防范金融風險的決定》《國務院辦公廳關于清理整頓各類交易場所的實施意見》都是237號文相較九四公告新增加的法律依據。


            Comments:

            (1)《防范和處置非法集資條例》被列為237號文的法律依據,意味著此前市場上虛擬貨幣領域的非法集資亂象已經進入了監管層的視野。

            (2)根據《防范和處置非法集資條例》,任何人不得從非法集資中獲利,而且非法集資人及其股東、實際控制人、董事、監事、高級管理人員和其他相關人員從非法集資中獲得的經濟利益將作為清退集資資金來源。

            (3)《期貨交易管理條例》被列為237號文的法律依據,意味著此前某些交易所所謂的“合約交易”已經進入了監管層的視野。

            (4)根據《期貨交易管理條例》第七十四條,非法設立期貨交易場所或者以其他形式組織期貨交易活動的,由所在地縣級以上地方人民政府予以取締,沒收違法所得,并處違法所得1倍以上5倍以下的罰款;沒有違法所得或者違法所得不滿20萬元的,處20萬元以上100萬元以下的罰款。對單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員給予警告,并處1萬元以上10萬元以下的罰款。

            (5)《國務院關于清理整頓各類地方交易場所切實防范金融風險的決定》《國務院辦公廳關于清理整頓各類交易場所的實施意見》被列入237號文的法律依據,意味著很多所謂的創新模式事實上將落入前述法規中被清理整頓的范圍,這對于目前很多NFT項目而言是更加明確的法律風險。


            1.4. 監管范圍


            根據九四公告,代幣發行融資是指融資主體通過代幣的違規發售、流通,向投資者籌集比特幣、以太幣等所謂“虛擬貨幣”。


            根據237號文,比特幣、以太幣、泰達幣等虛擬貨幣具有非貨幣當局發行、使用加密技術及分布式賬戶或類似技術、以數字化形式存在等主要特點。


            Comments:

            (1)明確將泰達幣(USDT)列為受監管的虛擬貨幣范圍;

            (2)歸納虛擬貨幣的主要特點,即非貨幣當局發行、使用加密技術及分布式賬戶或類似技術、以數字化形式存在等;

            (3)根據監管機構一直秉持的“實質重于形式”原則,237文中沒有被提及的USDC、GUSD、ADA以及DOGE等都屬于237號文中的“虛擬貨幣”。


            1.5. 明確界定為非法金融活動的虛擬貨幣相關業務范圍擴大


            根據九四公告,“任何所謂的代幣融資交易平臺不得從事法定貨幣與代幣、“虛擬貨幣”相互之間的兌換業務,不得買賣或作為中央對手方買賣代幣或“虛擬貨幣”,不得為代幣或“虛擬貨幣”提供定價、信息中介等服務”。


            根據237號文,“開展法定貨幣與虛擬貨幣兌換業務、虛擬貨幣之間的兌換業務、作為中央對手方買賣虛擬貨幣、為虛擬貨幣交易提供信息中介和定價服務、代幣發行融資以及虛擬貨幣衍生品交易等虛擬貨幣相關業務活動涉嫌非法發售代幣票券、擅自公開發行證券、非法經營期貨業務、非法集資等非法金融活動,一律嚴格禁止,堅決依法取締。對于開展相關非法金融活動構成犯罪的,依法追究刑事責任”。


            Comments:

            (1)法幣兌換代幣被明令禁止(重申九四公告);

            (2)代幣兌換代幣被明令禁止(重申九四公告);

            (3)作為中央對手方買賣虛擬貨幣被明令禁止(重申九四公告);

            (4)為虛擬貨幣交易提供信息中介和定價服務被明令禁止(重申九四公告);

            (5)代幣發行融資被明令禁止(重申九四公告);

            (6)虛擬貨幣衍生品交易被明令禁止。這點是237號文的新增內容,體現了監管機構對于市場發展的洞若觀火和監管的與時俱進;

            (7)根據九四公告,代幣發行融資涉嫌非法發售代幣票券、非法發行證券以及非法集資、金融詐騙、傳銷等違法犯罪活動;而237號文則直指虛擬貨幣相關業務活動涉嫌非法發售代幣票券、擅自公開發行證券、非法經營期貨業務、非法集資等非法金融活動。


            1.6. 明確了境外虛擬貨幣交易所通過互聯網向我國境內居民提供服務同樣屬于非法金融活動


            根據237號文,境外虛擬貨幣交易所通過互聯網向我國境內居民提供服務同樣屬于非法金融活動。對于相關境外虛擬貨幣交易所的境內工作人員,以及明知或應知其從事虛擬貨幣相關業務,仍為其提供營銷宣傳、支付結算、技術支持等服務的法人、非法人組織和自然人,依法追究有關責任。


            Comments:

            (1)九四公告后,某些設立在境外的虛擬貨幣交易所通過互聯網向中國境內居民提供服務。該等行為的性質根據“實質重于形式”的原則可以判斷為仍然是在中國境內從事相應業務,而237號文則明確對此定性。

            (2)在237號文公布之后,對于在中國境內有實質經營的虛擬貨幣交易所的境內工作人員以及為該等虛擬貨幣交易所提供服務的第三方可能因為違反237號文的規定而被處罰。


            2. 1283號文的解讀


            2.1. 1238號文將打擊比特幣挖礦拓展至整治虛擬貨幣挖礦


            2021年05月21日,國務院金融穩定發展委員會第51次會議明確提出要求,打擊比特幣挖礦和交易行為。此后市場上對于比特幣挖礦的范圍一直有討論,有人認為只有比特幣挖礦屬于被打擊范圍,但是我們的觀點是此處的“比特幣”應該是指以比特幣為代表的所有虛擬貨幣。


            根據1283號文,虛擬貨幣“挖礦”活動指通過專用“礦機”計算生產虛擬貨幣的過程。換句話說,1283號文已經將打擊比特幣挖礦拓展至整治虛擬貨幣挖礦。


            2.2. 整治虛擬貨幣挖礦的原因


            根據1283號文,虛擬貨幣“挖礦”活動指通過專用“礦機”計算生產虛擬貨幣的過程,能源消耗和碳排放量大,對國民經濟貢獻度低,對產業發展、科技進步等帶動作用有限,加之虛擬貨幣生產、交易環節衍生的風險越發突出,其盲目無序發展對推動經濟社會高質量發展和節能減排帶來不利影響。


            Comments:

            整治虛擬貨幣挖礦的兩個原因,即能源消耗和金融風險。對于非POW方式的挖礦,大概率屬于被整治的范圍。


            2.3. 嚴禁以數據中心名義開展虛擬貨幣“挖礦”活動


            1283號文明確提出了嚴禁以數據中心名義開展虛擬貨幣“挖礦”活動。此外,1283號文還指出,需要明確區分“挖礦”與區塊鏈、大數據、云計算等產業界限。


            Comments:

            某些虛擬貨幣項目和區塊鏈、大數據以及云計算融合的程度比較深,融合區分“挖礦”與區塊鏈、大數據、云計算等產業界限尚待進一步明確。


            3. 合規建議




            3.1. 相較于九四公告,237號文之后,虛擬貨幣交易所的合規風險顯著增加,一切面向中國用戶的虛擬貨幣交易所都應該重新評估其風險;




            3.2. USDT已經被監管層明確定義為虛擬貨幣,涉及USDT的所有產業均有合規風險;




            3.3. 合約交易已經是監管層關注的重點,而此前市場上火爆的Defi則面臨更大的合規風險;




            3.4. 一旦被認定為非法集資,非法集資人及其股東、實際控制人、董事、監事、高級管理人員和其他相關人員從非法集資中獲得的經濟利益將作為清退集資資金來源;




            3.5. 在237號文公布之后,對于在中國境內有實質經營的虛擬貨幣交易所的境內工作人員以及為該等虛擬貨幣交易所提供服務的第三方可能因為違反237號文的規定而被處罰;




            3.6. 投資虛擬貨幣及相關衍生品,違背公序良俗的,相關民事法律行為無效。這意味著所有的和虛擬貨幣相關的交易都蘊藏極大的風險;




            3.7. 已經進行的虛擬貨幣挖礦,無論是否為BTC挖礦或者是否借用IDC的形式,都屬于1283號文的適用范圍;




            3.8. NFT和元宇宙項目必須重新審查其整體商業模式,否則有落入237號文而被處罰的風險。

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